张家勇：论无权代理人赔偿责任的双层结构 | 前沿

中国民商法律网

本文选编自张家勇：《论无权代理人赔偿责任的双层结构》，载《中国法学》2019年第3期。

张家勇，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。

全文共3640字，阅读时间约9分钟。

《民法总则》第171条第3、4款具有明显的“立法创新”相对人善意与否不仅影响行为人承担责任的形式与范围，而且是其归责标准区分的基础。在相对人善意时，行为人承担无过失责任，且相对人有选择履行债务或请求损害赔偿的权利（第3款）；在相对人恶意时，行为人应与相对人按照各自的过错分担损失（第4款）。这种简洁的规范结构，整体上表现出强化保护相对人的价值立场。不过，该规范在技术上杂糅了多种立法表达方式，因此存在明显的解释或合理化困境，极可能在未来司法适用中引致混乱，因而需要通过解释构造预作应对。对此，中南财经政法大学张家勇教授在《论无权代理人赔偿责任的双层结构》一文中，从现有解释理论的论争出发，运用比较法与体系解释的方法，分别就善意相对人与恶意相对人的赔偿请求权加以讨论，确认了现行法上无权代理人责任的双层结构。

一、既有解释方案的问题

《民法总则》第171条第3、4款规定，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”对于这两款有关相对人对行为人的损害赔偿请求权的规定，解释上具有多种观点，虽然结论有所不同，但均认为第3款规定的系特殊的信赖责任，不以行为人有故意或过失为必要。然而，各种观点在解释路径上也并非完全合理，且对第4款的解释并未能言明该款规定的责任性质、损害分担的范围以及与第3款的关系。

实则，从规范文义所反映的逻辑看，行为人依《民法总则》第171条第3款承担的是无过错责任（理论上亦称担保责任），且以相对人善意为必要；依同条第4款，纵然相对人明知亦不排除其责任，双方应当按照各自的过错分担损害。因此两款所定责任的构成原理有所不同，系采双层责任构成。循此规范构造逻辑或为形成妥当解释结论的必由之路。

二、相对人善意时行为人的无过失责任

（一）责任成立的基本考量因素

从信赖原理的角度来证成无权代理人对相对人的责任，可抽象为逐次降低的三个层级：（1）替代被代理人而履行债务；（2）履行利益的损害赔偿；（3）信赖利益的损害赔偿。前二者在价值上等值，仅在给付内容及给付风险上有别。一般而言，信赖合理程度将影响到具体效果的确定，信赖合理性越高，可获得的保护程度越高。

（二）相对人“善意”

“善意”是《民法总则》第171条明确规定的无权代理相对人对行为人主张赔偿请求权的主观要件。结合第4款中“知道或者应当知道”的表述，并借鉴物权善意取得制度和表见代理制度对“善意”的界定，《民法总则》第171条第3款所称“善意”应指“非因过失而不知行为人无代理权”。

具体而言，无权代理情形中的相对人仅需信赖行为人之代理权声明，或信赖由其行为通常可推知之代理权存在事实即可，原则上并无审查代理权有无之义务；同时，此种保护对无权代理人的主观方面没有要求，即不论其对无代理权事实是否明知或有无过失，均应承担相同责任，且相对人所受保护更优于有权代理，在这种情况下，提升对受保护者主观的要求，在利益平衡上显然更为妥当。

（三）行为人的可归责性

理论通说认为，行为人对善意相对人所负赔偿责任为无过失责任，也常以担保责任与风险归责说明无权代理人的责任，但将第3款作为担保责任的解释实非必要。行为人的可归责性实际上源自法律的如下评价：行为人作为他人的代理人而行为，相比于善意相对人，其更有能力避免代理权的欠缺，因而也更应该承担因此所生的不利后果。但是，无权代理人的责任不在于没有代理权，而在于其在被代理人拒绝承认时不能证明自己有代理权，因而是一种基于交易安全的信赖责任。这样一来，“信赖”与“交易安全”都指向受保护的相对人一方，责任构成事实上就不再要求行为人的可归责性了。

（四）“损害赔偿”的内容

就《民法总则》第171条第3款所称“损害赔偿”的内容，理解分歧极大：一是认为仅指履行利益的赔偿，二是仅指信赖利益的赔偿，三是兼指二者，应分类适用。

对这三种观点分析可知，第二种和第三种观点并不能成立。首先，第三种二元标准者的主张，其目的在于分类处理，实际上是代行立法权，已溢出法律解释而进入法律创制的领域。其次，第3款规定相对人有权要求行为人“履行债务或者赔偿损害”，两种责任形式都旨在救济善意相对人因与被代理人交易受挫时所受损害，将二者作等值评价，应属自然。但“履行债务”与“信赖赔偿”保护的利益完全相反，要是信赖利益微不足道或者显著低于履行利益，相对人将不得不选择履行债务的救济方式，被迫以行为人为交易对方，并承担行为人的信用风险，此种信赖利益的解释路径不仅没有改善非明知行为人的法律地位，反倒增加了规范适用的复杂性。因此，将第3款规定的“损害赔偿”解释为履行利益更为合理。

综上，《民法总则》171条第3款规定应当解释为：非因过失而不知代理权欠缺的相对人得要求行为人履行债务或赔偿履行利益的损害，行为人无论是否明知代理权欠缺均然，但其赔偿范围不超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

三、相对人恶意时行为人的 过失责任

（一）分担的损害范围

   就《民法总则》第171条第4款而言，有学者认为该条规定的行为人责任并不以过错为必要，仅系第3款所定赔偿责任的特殊适用规则。也有学者认为第4款规定的分担对象应非第3款救济的履行利益，而需另行确定。此处赞同第二种观点。从规范体系而言，第3款规定善意相对人之损害救济，第4款自宜处理恶意相对人所受损害，但第4款分担之损害，不包括行为人所受损害，仅限于相对人因行为人代理实施的法律行为确定不生效所受信赖利益损失。

（二）分担请求权的规范基础

有观点认为第4款的规定实际上已为《民法总则》第157条第2句所覆盖，但此种观点并不妥当。从无权代理人责任之属性作整体思考，实则是否排除行为人的责任，实属政策判断问题，第171条第4款就此特作规定，将行为人责任由无过失担保责任降为过失责任，并适用与有过失规定，非无必要。并且第4款的规定在比较法上也有所循。因此，相对人若仅因过失而不知行为人无代理权，其对有过失的行为人并非当然丧失赔偿请求权。

实际上，真正的争议焦点在于，明知行为人无代理权的相对人是否亦有分担请求权？相对人明知行为人无代理权，虽难谓无故意或过失，但有过错之行为人的行为亦与无权代理不被追认所生损失存在因果关系，相对人所受损害非可完全归于自身。就此观之，《民法总则》第171条第4款与同法第157条第2句后段在价值判断上可谓融贯，不妨将二者解为一般与特别的规范关系，前者构成后者的特别规范。不过，也应看到，第4款的请求权基础实际上被包含在责任承担规范的表面结构中。目前的规范表达虽可称简洁，但从立法技术的角度看，隐含的规范结构既不便于法律适用，也容易造成规范误用。

（三）分担的标准

《民法总则》第171条第4款规定的责任分担标准是“各自的过错”，这里所称过错应指对代理权欠缺的认知过错，而非通常责任法意义上造成损害的过错。在依第4款确定责任分担时，应当将相对人无过失不知与行为人无过失不知代理权欠缺作为两端，然后根据相对人与行为人过错因素作相应调节。当相对人明知或应知行为人无代理权时，行为人仅就相对人所受信赖损失负赔偿责任——相对人明知行为人无代理权时，损害分担结果应当作不利于相对人的分配；否则，在仅行为人明知或者其过失程度与相对人相当时，损害分担结果应作不利于行为人的分配。

综上，《民法总则》第171条第4款在借鉴第157条确立的缔约过失责任原理基础上，构建了认定无权代理人责任的双层规范结构。这种结构不仅与我国现行法确立的损害分担一般原理相符合，而且能够有效防免未受追认的无权代理行为所引致的风险。

四、行为人赔偿责任的限制与排除

（一）行为人赔偿责任的限制

   若行为人纵有代理权，相对人仍无法由本人获得之利益，其不得转而向行为人求偿。于是，《民法总则》第172条第3款“但书”宜从广义解释，不仅限制损害赔偿的范围，亦有允许行为人主张有代理权时被代理人对相对人享有的抗辩（权），从而减轻其所负无过失责任的效果。

（二）行为人赔偿责任的排除

若法律行为因代理权欠缺外的事由而不生效，且不可归责于行为人，相对人纵然善意，也不能要求行为人赔偿。有疑义者，若相对人在被代理人追认前撤销法律行为，或者在成立表见代理情形下，其是否仍得依《民法总则》171 条第3款向行为人主张赔偿？首先，解释上宜认为，相对人行使撤销权将排除其对行为人的赔偿请求权。其次，只要表见代理成立，行为人的赔偿责任即被排除。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：陈晓宇

实习编辑：孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦